sexta-feira, 2 de setembro de 2011
Revisão para todos aposentados a partir de 1999
Ação judicial reivindica retirada do fator previdenciário do cálculo
Djalma Oliveira
Rio - Quase 1,5 milhão dos 4 milhões de aposentados por tempo de contribuição no INSS no País têm direito à revisão dos benefícios. Segundo nova tese, apresentada por consultores do Assessor Previdenciário (www.assessorprevidenciario.com.br), a ação judicial poderá beneficiar todos os que se aposentaram por essa modalidade desde 1999. A revisão poderá ser de até 45%.
O que se discute é o efeito da aplicação da Emenda nº 20, que instituiu o fator previdenciário. O que se pede não é a adequação, mas o afastamento do fator, porque são adotados dois parâmetros para o tempo de contribuição. Antes do fator, já havia um coeficiente para idade e tempo de serviço, mas que não era sujeito a idade mínima. O pessoal que se aposentava antes, com o coeficiente de cálculo (até 1999), com 30 anos de contribuição, poderia fazê-lo em faixa etária inferior. Depois disso, era preciso ter 53 (homens) e 48 anos (mulheres). A Emenda 20 piorou isso.
O prejuízo é severo e já assola alguns segurados há quase 10 anos. “Se o conjunto de salários de contribuição gerar uma renda média de R$ 1 mil, com fator previdenciário de 0,6, a aposentadoria fica em R$ 600. Em alguns casos, dependendo da idade, aplicando-se o fator, pode-se chegar a 42%, ou R$ 420. Pelo modelo anterior, a aposentadoria seria de R$ 700, explica o consultor Marco Anflor, que recomenda aos segurados do INSS a contratação de um advogado, porque a tese, apesar de lógica, é nova. Não é uma ação comum nos Juizados Especiais Federais. “Lembramos que a tese é nova e ainda não foi diretamente decidida por Tribunais Federais, Turmas Recursais ou Tribunais Superiores”, acrescenta.
A tese afasta o fator e eleva a renda mensal inicial. “Não se pretende derrubar o fator, porque o Supremo Tribunal Federal já o considerou constitucional. Mas a análise dos problemas na aplicação do fator previdenciário ainda não foi realizada”, destaca o consultor Marco Anflor.
EXEMPLOS
DIFERENÇAS
Segurado do sexo masculino que, em 16 de dezembro de 1998, tinha 50 anos de idade e 29 de contribuição (desde 16 de dezembro de 1969) com salário-de-contribuição de quatro mínimos:
DIB (Data de Início do Benefício) — 12/2001
Média — R$ 730,95
Fator — 0,6996
Benefício — R$ 643,12
Coeficiente — 75%
Com Fator — R$ 482,31
Sem Fator — R$ 548,21
Diferença — 13,66%
MAIS TEMPO: PREJUÍZO
DIB: 12/2003
Média: R$ 991,96
Fator: 0,7209
Benefício: R$ 770,47
Coeficiente: 85%
Com fator: R$ 654,90
Sem fator: R$ 843,16
Diferença: 28,75%
OUTRO CASO
Segurado do sexo masculino que, em 16 de dezembro de 1998, tinha 30 anos e 16 de contribuição (desde 1º de abril de 1982). O salário-de-contribuição é de quatro mínimos. Pela “Regra de Transição” da EC 20, completaria o tempo para aposentadoria proporcional no dia 17 de abril de 2017. Para a integral, no dia 2 de agosto de 2020. Assim, poderia se aposentar aos 53, em abril de 2021, com direito a R$ 1.261,58. Com o fator, o valor cairia para R$ 962,08. A diferença é de 31,13%.
NA JUSTIÇA: OU FATOR, OU COEFICIENTE
O consultor Marco Anflor explica que o que se tem de concreto, até agora, é a decisão do Supremo Tribunal Federal, julgando constitucional o estabelecimento do fator pelo legislador ordinário, como foi feito (Lei nº 9.876/99).
“Uma coisa é ser possível, outra é ser adequado. O que fazemos é pedir que se afaste a incidência do fator nas aposentadorias concedidas com base na “Regra de Transição”, descreve. Isso porque a regra trata de um sistema de restrições atuariais (coeficiente) ao valor das aposentadorias por tempo de contribuição diferente do que se tem hoje (fator).
Um e outro consideram as mesmas variáveis (idade, tempo de contribuição, expectativa de sobrevida, alíquota de contribuição). O primeiro, referido a dados médios, genéricos; o segundo, à situação do segurado concreta. “O que a tese defende é simples: pode-se aplicar um “ou” outro sistema de restrições, jamais um “e” outro, como faz o INSS”.
Revisão para todos aposentados a partir de 1999
Ação judicial reivindica retirada do fator previdenciário do cálculo
por Djalma Oliveira
Rio - Quase 1,5 milhão dos 4 milhões de aposentados por tempo de contribuição no INSS no País têm direito à revisão dos benefícios. Segundo nova tese, apresentada por consultores do Assessor Previdenciário (www.assessorprevidenciario.com.br), a ação judicial poderá beneficiar todos os que se aposentaram por essa modalidade desde 1999. A revisão poderá ser de até 45%.
O que se discute é o efeito da aplicação da Emenda nº 20, que instituiu o fator previdenciário. O que se pede não é a adequação, mas o afastamento do fator, porque são adotados dois parâmetros para o tempo de contribuição. Antes do fator, já havia um coeficiente para idade e tempo de serviço, mas que não era sujeito a idade mínima. O pessoal que se aposentava antes, com o coeficiente de cálculo (até 1999), com 30 anos de contribuição, poderia fazê-lo em faixa etária inferior. Depois disso, era preciso ter 53 (homens) e 48 anos (mulheres). A Emenda 20 piorou isso.
O prejuízo é severo e já assola alguns segurados há quase 10 anos. “Se o conjunto de salários de contribuição gerar uma renda média de R$ 1 mil, com fator previdenciário de 0,6, a aposentadoria fica em R$ 600. Em alguns casos, dependendo da idade, aplicando-se o fator, pode-se chegar a 42%, ou R$ 420. Pelo modelo anterior, a aposentadoria seria de R$ 700, explica o consultor Marco Anflor, que recomenda aos segurados do INSS a contratação de um advogado, porque a tese, apesar de lógica, é nova. Não é uma ação comum nos Juizados Especiais Federais. “Lembramos que a tese é nova e ainda não foi diretamente decidida por Tribunais Federais, Turmas Recursais ou Tribunais Superiores”, acrescenta.
A tese afasta o fator e eleva a renda mensal inicial. “Não se pretende derrubar o fator, porque o Supremo Tribunal Federal já o considerou constitucional. Mas a análise dos problemas na aplicação do fator previdenciário ainda não foi realizada”, destaca o consultor Marco Anflor.
EXEMPLOS
DIFERENÇAS
Segurado do sexo masculino que, em 16 de dezembro de 1998, tinha 50 anos de idade e 29 de contribuição (desde 16 de dezembro de 1969) com salário-de-contribuição de quatro mínimos:
DIB (Data de Início do Benefício) — 12/2001
Média — R$ 730,95
Fator — 0,6996
Benefício — R$ 643,12
Coeficiente — 75%
Com Fator — R$ 482,31
Sem Fator — R$ 548,21
Diferença — 13,66%
MAIS TEMPO: PREJUÍZO
DIB: 12/2003
Média: R$ 991,96
Fator: 0,7209
Benefício: R$ 770,47
Coeficiente: 85%
Com fator: R$ 654,90
Sem fator: R$ 843,16
Diferença: 28,75%
OUTRO CASO
Segurado do sexo masculino que, em 16 de dezembro de 1998, tinha 30 anos e 16 de contribuição (desde 1º de abril de 1982). O salário-de-contribuição é de quatro mínimos. Pela “Regra de Transição” da EC 20, completaria o tempo para aposentadoria proporcional no dia 17 de abril de 2017. Para a integral, no dia 2 de agosto de 2020. Assim, poderia se aposentar aos 53, em abril de 2021, com direito a R$ 1.261,58. Com o fator, o valor cairia para R$ 962,08. A diferença é de 31,13%.
NA JUSTIÇA: OU FATOR, OU COEFICIENTE
O consultor Marco Anflor explica que o que se tem de concreto, até agora, é a decisão do Supremo Tribunal Federal, julgando constitucional o estabelecimento do fator pelo legislador ordinário, como foi feito (Lei nº 9.876/99).
“Uma coisa é ser possível, outra é ser adequado. O que fazemos é pedir que se afaste a incidência do fator nas aposentadorias concedidas com base na “Regra de Transição”, descreve. Isso porque a regra trata de um sistema de restrições atuariais (coeficiente) ao valor das aposentadorias por tempo de contribuição diferente do que se tem hoje (fator).
Um e outro consideram as mesmas variáveis (idade, tempo de contribuição, expectativa de sobrevida, alíquota de contribuição). O primeiro, referido a dados médios, genéricos; o segundo, à situação do segurado concreta. “O que a tese defende é simples: pode-se aplicar um “ou” outro sistema de restrições, jamais um “e” outro, como faz o INSS”.
quarta-feira, 20 de julho de 2011
REVISÃO DE APOSENTADORIAS, PENSÕES E BENEFÍCIOS
Na Revisão de Benefícios, você pode buscar pelo ressarcimento de valores que perderam de seus benefícios com o passar do tempo, inclusive com o recebimento dos valores devidos a titulo de atrasados.
REVISÕES POSSÍVEIS:
1. SÚMULA 260 + PENSÃO:
Este é para o caso em que o segurado(a) se aposentou anteriormente à CF/88, tinha direito à revisão do benefício através da Súmula 260 (primeiro reajuste integral), mas não ingressou com ação. Faleceu antes da CF/88 e deixou pensão por morte pelo valor do benefício que recebia. Então é possível revisão dos dois benefícios: do titular e o da pensão.
2. SÚMULA 2 DO TRF + SÚMULA 260 + PENSÃO:
Este é para o caso de o segurado(a) ter direito à revisão, primeiro da Súmula 02 do TRF, depois da súmula 260 com reflexos na pensão. Isso quer dizer que são três revisões para um mesmo caso, desde que benefícios iniciados antes da CF/88.
3. SOMENTE A SÚMULA 02 DO TRF:
Para benefícios ainda não revisados. Índices das ORTN/OTN (TABELA PARA DONWLOAD), depende da data do inicio do benefício que deve cruzar com o índice da tabela anexo.
4. REVISÕES DE COEFICIENTE DE CÁLCULO:
Este é por erro e a mais comum de todas as revisões: Na contagem do tempo de serviço; não consideração de tempo de atividade rural; tempo de atividade especial ou até mesmo erro aritmético. Ainda por falha na interpretação da legislação à época como no caso de auxílio-doença e invalidez (previdenciário ou acidentário), salários-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso.
5. ENCHENTE DE 1983:
Este é para o caso em que o INSS perdeu os Processos Concessórios dos benefícios, especialmente para os casos das revisões através da Súmula 02 do TRF. Existe um entendimento na JFSC de que estes benefícios não poderiam ficar sem revisões, e, por isso, elaboraram uma tabela prática com diversos índices nas respectivas datas, com o aval do INSS sobre a perda dos documentos.
6. TRANSFORMAÇÃO DO AUX. SUPLEMENTAR EM AUX. ACIDENTE:
Este e transformação do auxílio-suplementar em auxílio-acidente (auxílio-suplementar de 20% para auxílio-acidente para 50%), com a majoração do percentual recebido, não podendo ser inferior a um salário mínimo.
7. BURACO NEGRO:
Este é para benefícios concedidos entre 05/10/1988 (CF/88) até 05/04/1991. Ficou conhecido como BURACO NEGRO, porque, a concessão dos benefícios ficou dependendo de regulamentação, que somente veio a ocorrer com a entrada da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Até essa regulamentação os benefícios foram concedidos através do Decreto anterior, ou seja, através do Decreto nº 89.312/84. Na regulamentação (Lei nº 8.213/91) foi acrescentado o art. 144 e § único que mencionava que todos os benefícios concedidos nesse período deveriam ser revistos pelo INSS através dos critérios da Lei º 8.213/91, porém com reflexos financeiros somente a partir de 06/1992. Administrativamente, nem todos os benefícios foram revisados corretamente pelo INSS por diversos motivos (conflito entra uma legislação e outra). Neste período cabem os mais diversos tipos de revisões e dependem da extração da copia integral do processo administrativo.
8. BURACO VERDE:
Este se refere aos benefícios iniciados a partir de 04/1991 que foram limitados a um TETO MÁXIMO de concessão e tiveram o primeiro reajuste de forma proporcional. Para esta solução veio o art. 26 da Lei nº 8.880/94, que acrescentou que todos os benefícios que tiveram Salário de Benefício superior, deverão se aplicados um adicional de acréscimo correspondente à média entre o salário de benefício e o teto concedido, que deve ser somado ao índice aplicado na data do primeiro reajustamento. Administrativamente, nem todos os benefícios foram revisados pelo INSS. Por isso milhares de ações no País.
9. BURACO VERDE-CLARO:
É o mesmo que BURACO VERDE, somente se refere à retroação da Lei nº 8.880/94, ou seja, revisão dos benefícios iniciados anteriormente á 04/1991, porque, lá também existiram benefícios limitados aos TETOS e com os primeiros reajustes de forma proporcional.
10. BURACO AMARELO:
Trata-se do reajuste do salário-de-contribuição de 12/1998 que passou de R$ 1.081,80 para R$ 1.200,00, mas não repassados no reajuste dos benefícios em manutenção, ou seja, nesta data não houve reajuste nos benefícios. Esta questão está sobrestada.
11. PARCELAS ADICIONAIS:
Este á para aposentadoria iniciadas até a CF/88, cujos cálculos do INSS foram elaborados considerando somente os últimos 36 salários-de-contribuição informados pela empresa, ou seja, somente os últimos três anos de contribuições acima dos menores valores-teto. Ocorre que, mesmo antes da apresentação dos formulários, muitos segurados já haviam contribuído por valores maiores que os menores valores-teto, porém não foram observados pelo INSS. Isso aumenta a RMI dos segurados.
12. CONVERSÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM COMUM:
Os precedentes dos Tribunais indicam qual a legislação a ser aplicada e quais os documentos exigidos, ou seja: até 28/04/1995; 29/03/1997 e 28/05/1998. O INSS, não obedeceu a legislação à época. Categorias profissionais, presunção legal, formulários SB-40, DSS-8030, Ruído (decibéis), laudo pericial, termo final etc. Neste caso, cabem diversos tipos de ações.
13. REVISÃO DE CRITÉRIO DE CONCESSÃO:
Para benefícios iniciados após Emenda 20, proporcionais ou integrais. Qual o critério mais vantajoso: Pela Lei nº 8.213/91; pela regra de transição e pela nova regra (fator previdenciário).
14. REVISÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA E INVALIDEZ APÓS EC Nº 20:
Revisão do auxílio-doença considerando os 80% maiores salários-de-contribuição. Mais vantajoso. Com reflexos na aposentadoria por invalidez. Precedentes.
15. EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DE PEDÁGIO:
É para benefícios de aposentadoria concedidos pela Lei 9.876/99 (Regra nova – Fator Previdenciário), com índice proporcional diminuído de 5%. Exemplo: O segurado em 16/12/1998 teria que cumprir + 40% do tempo que faltava nesta data. Este período chamado de PEDÁGIO foi cumprido pelo segurado na data da aposentadoria, porém, digamos que ela tenha um tempo total de 31 anos, 07 meses e 05 dias, então o INSS lhe concede o coeficiente de 70% ao contrário de 75%. Neste caso, o segurado foi penalizado duas vezes: Uma no pagamento de pedágio e outra na utilização do chamado Fator Previdenciário. Precedentes (NOVO). Além de que esse pedágio não se trata de PAGAMENTO, e, sim de CUMPRIMENTO DE TEMPO A MAIS.
16. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO:
Para benefícios suspensos por perícia médica do INSS. Ação de restabelecimento por perícia médica indicada pelo Juízo.
17. AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO (QUALQUER)
Ação judicial de concessão de benefício, desde que se tenha uma negativa do INSS. Envolve toda a análise do direito do segurado ao benefício.
18. CONCESSÃO NORMAL:
É o encaminhamento junto ao INSS, a equipe da MACOHIN SIEGEL & ADVOGADOS ASSOCIADOS, acompanha o segurado no ato da concessão.
19. DESAPOSENTAÇÃO:
Esta é para o caso de segurados aposentados que querem uma nova aposentadoria se for mais vantajosa. Para isso, devem comprovar que após a aposentadoria continuaram trabalhando e recolhendo para a Previdência. É possível a concessão de nova aposentadoria, porém, com a devolução dos valores recebidos corrigidos monetariamente. Para se saber se é vantajoso ou não, é necessário todos os cálculos prévios. Precedente.
OBSERVAÇÕES:
Para estas questões é fundamental toda a documentação do segurado (Processo Concessório) e outros.
A prescrição qüinqüenal é de 5 (cinco) anos respeitados os direitos de menores dependentes, dos incapazes e dos ausentes.
REVISÕES POSSÍVEIS:
1. SÚMULA 260 + PENSÃO:
Este é para o caso em que o segurado(a) se aposentou anteriormente à CF/88, tinha direito à revisão do benefício através da Súmula 260 (primeiro reajuste integral), mas não ingressou com ação. Faleceu antes da CF/88 e deixou pensão por morte pelo valor do benefício que recebia. Então é possível revisão dos dois benefícios: do titular e o da pensão.
2. SÚMULA 2 DO TRF + SÚMULA 260 + PENSÃO:
Este é para o caso de o segurado(a) ter direito à revisão, primeiro da Súmula 02 do TRF, depois da súmula 260 com reflexos na pensão. Isso quer dizer que são três revisões para um mesmo caso, desde que benefícios iniciados antes da CF/88.
3. SOMENTE A SÚMULA 02 DO TRF:
Para benefícios ainda não revisados. Índices das ORTN/OTN (TABELA PARA DONWLOAD), depende da data do inicio do benefício que deve cruzar com o índice da tabela anexo.
4. REVISÕES DE COEFICIENTE DE CÁLCULO:
Este é por erro e a mais comum de todas as revisões: Na contagem do tempo de serviço; não consideração de tempo de atividade rural; tempo de atividade especial ou até mesmo erro aritmético. Ainda por falha na interpretação da legislação à época como no caso de auxílio-doença e invalidez (previdenciário ou acidentário), salários-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso.
5. ENCHENTE DE 1983:
Este é para o caso em que o INSS perdeu os Processos Concessórios dos benefícios, especialmente para os casos das revisões através da Súmula 02 do TRF. Existe um entendimento na JFSC de que estes benefícios não poderiam ficar sem revisões, e, por isso, elaboraram uma tabela prática com diversos índices nas respectivas datas, com o aval do INSS sobre a perda dos documentos.
6. TRANSFORMAÇÃO DO AUX. SUPLEMENTAR EM AUX. ACIDENTE:
Este e transformação do auxílio-suplementar em auxílio-acidente (auxílio-suplementar de 20% para auxílio-acidente para 50%), com a majoração do percentual recebido, não podendo ser inferior a um salário mínimo.
7. BURACO NEGRO:
Este é para benefícios concedidos entre 05/10/1988 (CF/88) até 05/04/1991. Ficou conhecido como BURACO NEGRO, porque, a concessão dos benefícios ficou dependendo de regulamentação, que somente veio a ocorrer com a entrada da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Até essa regulamentação os benefícios foram concedidos através do Decreto anterior, ou seja, através do Decreto nº 89.312/84. Na regulamentação (Lei nº 8.213/91) foi acrescentado o art. 144 e § único que mencionava que todos os benefícios concedidos nesse período deveriam ser revistos pelo INSS através dos critérios da Lei º 8.213/91, porém com reflexos financeiros somente a partir de 06/1992. Administrativamente, nem todos os benefícios foram revisados corretamente pelo INSS por diversos motivos (conflito entra uma legislação e outra). Neste período cabem os mais diversos tipos de revisões e dependem da extração da copia integral do processo administrativo.
8. BURACO VERDE:
Este se refere aos benefícios iniciados a partir de 04/1991 que foram limitados a um TETO MÁXIMO de concessão e tiveram o primeiro reajuste de forma proporcional. Para esta solução veio o art. 26 da Lei nº 8.880/94, que acrescentou que todos os benefícios que tiveram Salário de Benefício superior, deverão se aplicados um adicional de acréscimo correspondente à média entre o salário de benefício e o teto concedido, que deve ser somado ao índice aplicado na data do primeiro reajustamento. Administrativamente, nem todos os benefícios foram revisados pelo INSS. Por isso milhares de ações no País.
9. BURACO VERDE-CLARO:
É o mesmo que BURACO VERDE, somente se refere à retroação da Lei nº 8.880/94, ou seja, revisão dos benefícios iniciados anteriormente á 04/1991, porque, lá também existiram benefícios limitados aos TETOS e com os primeiros reajustes de forma proporcional.
10. BURACO AMARELO:
Trata-se do reajuste do salário-de-contribuição de 12/1998 que passou de R$ 1.081,80 para R$ 1.200,00, mas não repassados no reajuste dos benefícios em manutenção, ou seja, nesta data não houve reajuste nos benefícios. Esta questão está sobrestada.
11. PARCELAS ADICIONAIS:
Este á para aposentadoria iniciadas até a CF/88, cujos cálculos do INSS foram elaborados considerando somente os últimos 36 salários-de-contribuição informados pela empresa, ou seja, somente os últimos três anos de contribuições acima dos menores valores-teto. Ocorre que, mesmo antes da apresentação dos formulários, muitos segurados já haviam contribuído por valores maiores que os menores valores-teto, porém não foram observados pelo INSS. Isso aumenta a RMI dos segurados.
12. CONVERSÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM COMUM:
Os precedentes dos Tribunais indicam qual a legislação a ser aplicada e quais os documentos exigidos, ou seja: até 28/04/1995; 29/03/1997 e 28/05/1998. O INSS, não obedeceu a legislação à época. Categorias profissionais, presunção legal, formulários SB-40, DSS-8030, Ruído (decibéis), laudo pericial, termo final etc. Neste caso, cabem diversos tipos de ações.
13. REVISÃO DE CRITÉRIO DE CONCESSÃO:
Para benefícios iniciados após Emenda 20, proporcionais ou integrais. Qual o critério mais vantajoso: Pela Lei nº 8.213/91; pela regra de transição e pela nova regra (fator previdenciário).
14. REVISÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA E INVALIDEZ APÓS EC Nº 20:
Revisão do auxílio-doença considerando os 80% maiores salários-de-contribuição. Mais vantajoso. Com reflexos na aposentadoria por invalidez. Precedentes.
15. EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DE PEDÁGIO:
É para benefícios de aposentadoria concedidos pela Lei 9.876/99 (Regra nova – Fator Previdenciário), com índice proporcional diminuído de 5%. Exemplo: O segurado em 16/12/1998 teria que cumprir + 40% do tempo que faltava nesta data. Este período chamado de PEDÁGIO foi cumprido pelo segurado na data da aposentadoria, porém, digamos que ela tenha um tempo total de 31 anos, 07 meses e 05 dias, então o INSS lhe concede o coeficiente de 70% ao contrário de 75%. Neste caso, o segurado foi penalizado duas vezes: Uma no pagamento de pedágio e outra na utilização do chamado Fator Previdenciário. Precedentes (NOVO). Além de que esse pedágio não se trata de PAGAMENTO, e, sim de CUMPRIMENTO DE TEMPO A MAIS.
16. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO:
Para benefícios suspensos por perícia médica do INSS. Ação de restabelecimento por perícia médica indicada pelo Juízo.
17. AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO (QUALQUER)
Ação judicial de concessão de benefício, desde que se tenha uma negativa do INSS. Envolve toda a análise do direito do segurado ao benefício.
18. CONCESSÃO NORMAL:
É o encaminhamento junto ao INSS, a equipe da MACOHIN SIEGEL & ADVOGADOS ASSOCIADOS, acompanha o segurado no ato da concessão.
19. DESAPOSENTAÇÃO:
Esta é para o caso de segurados aposentados que querem uma nova aposentadoria se for mais vantajosa. Para isso, devem comprovar que após a aposentadoria continuaram trabalhando e recolhendo para a Previdência. É possível a concessão de nova aposentadoria, porém, com a devolução dos valores recebidos corrigidos monetariamente. Para se saber se é vantajoso ou não, é necessário todos os cálculos prévios. Precedente.
OBSERVAÇÕES:
Para estas questões é fundamental toda a documentação do segurado (Processo Concessório) e outros.
A prescrição qüinqüenal é de 5 (cinco) anos respeitados os direitos de menores dependentes, dos incapazes e dos ausentes.
terça-feira, 5 de julho de 2011
Justiça dá mais atrasados em revisão por invalidez
Luciana Lazarini
do Agora
A Justiça Federal do Paraná aumentou os atrasados de um segurado do INSS que tem direito à revisão da aposentadoria por invalidez concedida entre 2001 e 2009.
Os atrasados são a bolada paga aos segurados pela correção dos benefícios de anos anteriores ao pedido da ação. Tradicionalmente, são levados em conta os cinco anos antes de a Justiça ser acionada.
Porém, na decisão da Justiça, foi entendido que esse prazo pode ser maior porque o INSS reconheceu, por meio de um memorando de 15 de abril de 2010, o direito à revisão de todos esses segurados
do Agora
A Justiça Federal do Paraná aumentou os atrasados de um segurado do INSS que tem direito à revisão da aposentadoria por invalidez concedida entre 2001 e 2009.
Os atrasados são a bolada paga aos segurados pela correção dos benefícios de anos anteriores ao pedido da ação. Tradicionalmente, são levados em conta os cinco anos antes de a Justiça ser acionada.
Porém, na decisão da Justiça, foi entendido que esse prazo pode ser maior porque o INSS reconheceu, por meio de um memorando de 15 de abril de 2010, o direito à revisão de todos esses segurados
sexta-feira, 17 de junho de 2011
REVISÕES DE PENSÕES, APOSENTADORIAS E BEBENFÍCIOS
Na Revisão de Benefícios, você pode buscar pelo ressarcimento de valores que perderam de seus benefícios com o passar do tempo, inclusive com o recebimento dos valores devidos a titulo de atrasados.
REVISÕES POSSÍVEIS:
1. SÚMULA 260 + PENSÃO:
Este é para o caso em que o segurado(a) se aposentou anteriormente à CF/88, tinha direito à revisão do benefício através da Súmula 260 (primeiro reajuste integral), mas não ingressou com ação. Faleceu antes da CF/88 e deixou pensão por morte pelo valor do benefício que recebia. Então é possível revisão dos dois benefícios: do titular e o da pensão.
2. SÚMULA 2 DO TRF + SÚMULA 260 + PENSÃO:
Este é para o caso de o segurado(a) ter direito à revisão, primeiro da Súmula 02 do TRF, depois da súmula 260 com reflexos na pensão. Isso quer dizer que são três revisões para um mesmo caso, desde que benefícios iniciados antes da CF/88.
3. SOMENTE A SÚMULA 02 DO TRF:
Para benefícios ainda não revisados. Índices das ORTN/OTN (TABELA PARA DONWLOAD), depende da data do inicio do benefício que deve cruzar com o índice da tabela anexo.
4. REVISÕES DE COEFICIENTE DE CÁLCULO:
Este é por erro e a mais comum de todas as revisões: Na contagem do tempo de serviço; não consideração de tempo de atividade rural; tempo de atividade especial ou até mesmo erro aritmético. Ainda por falha na interpretação da legislação à época como no caso de auxílio-doença e invalidez (previdenciário ou acidentário), salários-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso.
5. ENCHENTE DE 1983:
Este é para o caso em que o INSS perdeu os Processos Concessórios dos benefícios, especialmente para os casos das revisões através da Súmula 02 do TRF. Existe um entendimento na JFSC de que estes benefícios não poderiam ficar sem revisões, e, por isso, elaboraram uma tabela prática com diversos índices nas respectivas datas, com o aval do INSS sobre a perda dos documentos.
6. TRANSFORMAÇÃO DO AUX. SUPLEMENTAR EM AUX. ACIDENTE:
Este e transformação do auxílio-suplementar em auxílio-acidente (auxílio-suplementar de 20% para auxílio-acidente para 50%), com a majoração do percentual recebido, não podendo ser inferior a um salário mínimo.
7. BURACO NEGRO:
Este é para benefícios concedidos entre 05/10/1988 (CF/88) até 05/04/1991. Ficou conhecido como BURACO NEGRO, porque, a concessão dos benefícios ficou dependendo de regulamentação, que somente veio a ocorrer com a entrada da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Até essa regulamentação os benefícios foram concedidos através do Decreto anterior, ou seja, através do Decreto nº 89.312/84. Na regulamentação (Lei nº 8.213/91) foi acrescentado o art. 144 e § único que mencionava que todos os benefícios concedidos nesse período deveriam ser revistos pelo INSS através dos critérios da Lei º 8.213/91, porém com reflexos financeiros somente a partir de 06/1992. Administrativamente, nem todos os benefícios foram revisados corretamente pelo INSS por diversos motivos (conflito entra uma legislação e outra). Neste período cabem os mais diversos tipos de revisões e dependem da extração da copia integral do processo administrativo.
8. BURACO VERDE:
Este se refere aos benefícios iniciados a partir de 04/1991 que foram limitados a um TETO MÁXIMO de concessão e tiveram o primeiro reajuste de forma proporcional. Para esta solução veio o art. 26 da Lei nº 8.880/94, que acrescentou que todos os benefícios que tiveram Salário de Benefício superior, deverão se aplicados um adicional de acréscimo correspondente à média entre o salário de benefício e o teto concedido, que deve ser somado ao índice aplicado na data do primeiro reajustamento. Administrativamente, nem todos os benefícios foram revisados pelo INSS. Por isso milhares de ações no País.
9. BURACO VERDE-CLARO:
É o mesmo que BURACO VERDE, somente se refere à retroação da Lei nº 8.880/94, ou seja, revisão dos benefícios iniciados anteriormente á 04/1991, porque, lá também existiram benefícios limitados aos TETOS e com os primeiros reajustes de forma proporcional.
10. BURACO AMARELO:
Trata-se do reajuste do salário-de-contribuição de 12/1998 que passou de R$ 1.081,80 para R$ 1.200,00, mas não repassados no reajuste dos benefícios em manutenção, ou seja, nesta data não houve reajuste nos benefícios. Esta questão está sobrestada.
11. PARCELAS ADICIONAIS:
Este á para aposentadoria iniciadas até a CF/88, cujos cálculos do INSS foram elaborados considerando somente os últimos 36 salários-de-contribuição informados pela empresa, ou seja, somente os últimos três anos de contribuições acima dos menores valores-teto. Ocorre que, mesmo antes da apresentação dos formulários, muitos segurados já haviam contribuído por valores maiores que os menores valores-teto, porém não foram observados pelo INSS. Isso aumenta a RMI dos segurados.
12. CONVERSÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM COMUM:
Os precedentes dos Tribunais indicam qual a legislação a ser aplicada e quais os documentos exigidos, ou seja: até 28/04/1995; 29/03/1997 e 28/05/1998. O INSS, não obedeceu a legislação à época. Categorias profissionais, presunção legal, formulários SB-40, DSS-8030, Ruído (decibéis), laudo pericial, termo final etc. Neste caso, cabem diversos tipos de ações.
13. REVISÃO DE CRITÉRIO DE CONCESSÃO:
Para benefícios iniciados após Emenda 20, proporcionais ou integrais. Qual o critério mais vantajoso: Pela Lei nº 8.213/91; pela regra de transição e pela nova regra (fator previdenciário).
14. REVISÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA E INVALIDEZ APÓS EC Nº 20:
Revisão do auxílio-doença considerando os 80% maiores salários-de-contribuição. Mais vantajoso. Com reflexos na aposentadoria por invalidez. Precedentes.
15. EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DE PEDÁGIO:
É para benefícios de aposentadoria concedidos pela Lei 9.876/99 (Regra nova – Fator Previdenciário), com índice proporcional diminuído de 5%. Exemplo: O segurado em 16/12/1998 teria que cumprir + 40% do tempo que faltava nesta data. Este período chamado de PEDÁGIO foi cumprido pelo segurado na data da aposentadoria, porém, digamos que ela tenha um tempo total de 31 anos, 07 meses e 05 dias, então o INSS lhe concede o coeficiente de 70% ao contrário de 75%. Neste caso, o segurado foi penalizado duas vezes: Uma no pagamento de pedágio e outra na utilização do chamado Fator Previdenciário. Precedentes (NOVO). Além de que esse pedágio não se trata de PAGAMENTO, e, sim de CUMPRIMENTO DE TEMPO A MAIS.
16. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO:
Para benefícios suspensos por perícia médica do INSS. Ação de restabelecimento por perícia médica indicada pelo Juízo.
17. AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO (QUALQUER)
Ação judicial de concessão de benefício, desde que se tenha uma negativa do INSS. Envolve toda a análise do direito do segurado ao benefício.
18. CONCESSÃO NORMAL:
É o encaminhamento junto ao INSS, a equipe da MACOHIN SIEGEL & ADVOGADOS ASSOCIADOS, acompanha o segurado no ato da concessão.
19. DESAPOSENTAÇÃO:
Esta é para o caso de segurados aposentados que querem uma nova aposentadoria se for mais vantajosa. Para isso, devem comprovar que após a aposentadoria continuaram trabalhando e recolhendo para a Previdência. É possível a concessão de nova aposentadoria, porém, com a devolução dos valores recebidos corrigidos monetariamente. Para se saber se é vantajoso ou não, é necessário todos os cálculos prévios. Precedente.
OBSERVAÇÕES:
Para estas questões é fundamental toda a documentação do segurado (Processo Concessório) e outros.
A prescrição qüinqüenal é de 5 (cinco) anos respeitados os direitos de menores dependentes, dos incapazes e dos ausentes.
Na decadência (10 anos), deve-se sempre verificar o benefício anterior (base).
REVISÕES POSSÍVEIS:
1. SÚMULA 260 + PENSÃO:
Este é para o caso em que o segurado(a) se aposentou anteriormente à CF/88, tinha direito à revisão do benefício através da Súmula 260 (primeiro reajuste integral), mas não ingressou com ação. Faleceu antes da CF/88 e deixou pensão por morte pelo valor do benefício que recebia. Então é possível revisão dos dois benefícios: do titular e o da pensão.
2. SÚMULA 2 DO TRF + SÚMULA 260 + PENSÃO:
Este é para o caso de o segurado(a) ter direito à revisão, primeiro da Súmula 02 do TRF, depois da súmula 260 com reflexos na pensão. Isso quer dizer que são três revisões para um mesmo caso, desde que benefícios iniciados antes da CF/88.
3. SOMENTE A SÚMULA 02 DO TRF:
Para benefícios ainda não revisados. Índices das ORTN/OTN (TABELA PARA DONWLOAD), depende da data do inicio do benefício que deve cruzar com o índice da tabela anexo.
4. REVISÕES DE COEFICIENTE DE CÁLCULO:
Este é por erro e a mais comum de todas as revisões: Na contagem do tempo de serviço; não consideração de tempo de atividade rural; tempo de atividade especial ou até mesmo erro aritmético. Ainda por falha na interpretação da legislação à época como no caso de auxílio-doença e invalidez (previdenciário ou acidentário), salários-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso.
5. ENCHENTE DE 1983:
Este é para o caso em que o INSS perdeu os Processos Concessórios dos benefícios, especialmente para os casos das revisões através da Súmula 02 do TRF. Existe um entendimento na JFSC de que estes benefícios não poderiam ficar sem revisões, e, por isso, elaboraram uma tabela prática com diversos índices nas respectivas datas, com o aval do INSS sobre a perda dos documentos.
6. TRANSFORMAÇÃO DO AUX. SUPLEMENTAR EM AUX. ACIDENTE:
Este e transformação do auxílio-suplementar em auxílio-acidente (auxílio-suplementar de 20% para auxílio-acidente para 50%), com a majoração do percentual recebido, não podendo ser inferior a um salário mínimo.
7. BURACO NEGRO:
Este é para benefícios concedidos entre 05/10/1988 (CF/88) até 05/04/1991. Ficou conhecido como BURACO NEGRO, porque, a concessão dos benefícios ficou dependendo de regulamentação, que somente veio a ocorrer com a entrada da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Até essa regulamentação os benefícios foram concedidos através do Decreto anterior, ou seja, através do Decreto nº 89.312/84. Na regulamentação (Lei nº 8.213/91) foi acrescentado o art. 144 e § único que mencionava que todos os benefícios concedidos nesse período deveriam ser revistos pelo INSS através dos critérios da Lei º 8.213/91, porém com reflexos financeiros somente a partir de 06/1992. Administrativamente, nem todos os benefícios foram revisados corretamente pelo INSS por diversos motivos (conflito entra uma legislação e outra). Neste período cabem os mais diversos tipos de revisões e dependem da extração da copia integral do processo administrativo.
8. BURACO VERDE:
Este se refere aos benefícios iniciados a partir de 04/1991 que foram limitados a um TETO MÁXIMO de concessão e tiveram o primeiro reajuste de forma proporcional. Para esta solução veio o art. 26 da Lei nº 8.880/94, que acrescentou que todos os benefícios que tiveram Salário de Benefício superior, deverão se aplicados um adicional de acréscimo correspondente à média entre o salário de benefício e o teto concedido, que deve ser somado ao índice aplicado na data do primeiro reajustamento. Administrativamente, nem todos os benefícios foram revisados pelo INSS. Por isso milhares de ações no País.
9. BURACO VERDE-CLARO:
É o mesmo que BURACO VERDE, somente se refere à retroação da Lei nº 8.880/94, ou seja, revisão dos benefícios iniciados anteriormente á 04/1991, porque, lá também existiram benefícios limitados aos TETOS e com os primeiros reajustes de forma proporcional.
10. BURACO AMARELO:
Trata-se do reajuste do salário-de-contribuição de 12/1998 que passou de R$ 1.081,80 para R$ 1.200,00, mas não repassados no reajuste dos benefícios em manutenção, ou seja, nesta data não houve reajuste nos benefícios. Esta questão está sobrestada.
11. PARCELAS ADICIONAIS:
Este á para aposentadoria iniciadas até a CF/88, cujos cálculos do INSS foram elaborados considerando somente os últimos 36 salários-de-contribuição informados pela empresa, ou seja, somente os últimos três anos de contribuições acima dos menores valores-teto. Ocorre que, mesmo antes da apresentação dos formulários, muitos segurados já haviam contribuído por valores maiores que os menores valores-teto, porém não foram observados pelo INSS. Isso aumenta a RMI dos segurados.
12. CONVERSÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM COMUM:
Os precedentes dos Tribunais indicam qual a legislação a ser aplicada e quais os documentos exigidos, ou seja: até 28/04/1995; 29/03/1997 e 28/05/1998. O INSS, não obedeceu a legislação à época. Categorias profissionais, presunção legal, formulários SB-40, DSS-8030, Ruído (decibéis), laudo pericial, termo final etc. Neste caso, cabem diversos tipos de ações.
13. REVISÃO DE CRITÉRIO DE CONCESSÃO:
Para benefícios iniciados após Emenda 20, proporcionais ou integrais. Qual o critério mais vantajoso: Pela Lei nº 8.213/91; pela regra de transição e pela nova regra (fator previdenciário).
14. REVISÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA E INVALIDEZ APÓS EC Nº 20:
Revisão do auxílio-doença considerando os 80% maiores salários-de-contribuição. Mais vantajoso. Com reflexos na aposentadoria por invalidez. Precedentes.
15. EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DE PEDÁGIO:
É para benefícios de aposentadoria concedidos pela Lei 9.876/99 (Regra nova – Fator Previdenciário), com índice proporcional diminuído de 5%. Exemplo: O segurado em 16/12/1998 teria que cumprir + 40% do tempo que faltava nesta data. Este período chamado de PEDÁGIO foi cumprido pelo segurado na data da aposentadoria, porém, digamos que ela tenha um tempo total de 31 anos, 07 meses e 05 dias, então o INSS lhe concede o coeficiente de 70% ao contrário de 75%. Neste caso, o segurado foi penalizado duas vezes: Uma no pagamento de pedágio e outra na utilização do chamado Fator Previdenciário. Precedentes (NOVO). Além de que esse pedágio não se trata de PAGAMENTO, e, sim de CUMPRIMENTO DE TEMPO A MAIS.
16. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO:
Para benefícios suspensos por perícia médica do INSS. Ação de restabelecimento por perícia médica indicada pelo Juízo.
17. AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO (QUALQUER)
Ação judicial de concessão de benefício, desde que se tenha uma negativa do INSS. Envolve toda a análise do direito do segurado ao benefício.
18. CONCESSÃO NORMAL:
É o encaminhamento junto ao INSS, a equipe da MACOHIN SIEGEL & ADVOGADOS ASSOCIADOS, acompanha o segurado no ato da concessão.
19. DESAPOSENTAÇÃO:
Esta é para o caso de segurados aposentados que querem uma nova aposentadoria se for mais vantajosa. Para isso, devem comprovar que após a aposentadoria continuaram trabalhando e recolhendo para a Previdência. É possível a concessão de nova aposentadoria, porém, com a devolução dos valores recebidos corrigidos monetariamente. Para se saber se é vantajoso ou não, é necessário todos os cálculos prévios. Precedente.
OBSERVAÇÕES:
Para estas questões é fundamental toda a documentação do segurado (Processo Concessório) e outros.
A prescrição qüinqüenal é de 5 (cinco) anos respeitados os direitos de menores dependentes, dos incapazes e dos ausentes.
Na decadência (10 anos), deve-se sempre verificar o benefício anterior (base).
segunda-feira, 30 de maio de 2011
MANTIDA JUSTA CAUSA DE ENFERMEIRA QUE QUASE APLICOU NUMA CRIANÇA SORO COM DATA DE VALIDADE VENCIDA
A reclamante trabalhou como auxiliar de enfermagem num hospital de Louveira, de 5 de abril de 2006 a 25 de maio de 2009, quando foi dispensada por justa causa, após uma sindicância interna, depois que o pai de duas crianças percebeu e alertou a tempo a trabalhadora, que se preparava para aplicar nelas soro com data de validade vencida. A própria enfermeira avisou o responsável pelo controle dos medicamentos (supervisor da farmácia) e também o médico. Segundo informa a trabalhadora, o supervisor disse que “não havia problema na medicação visto que ela não estava vencida havia mais de três meses”. O médico, porém, determinou a substituição do medicamento, e a enfermeira acatou as suas ordens e passou a ministrar soro dentro da validade.
O hospital reconheceu que o fato foi gravíssimo e por isso dispensou a trabalhadora por justa causa. Para ela, não houve culpa de sua parte, mas sim do pessoal da farmácia, responsável pelo controle de validade. Ela também afirmou que “nunca foi orientada por seus superiores hierárquicos a fazer verificação diária da validade de medicamentos”. Diante de outro equívoco ocorrido no hospital, a reclamante alegou que “houve a orientação somente em relação ao pessoal da enfermagem do turno da noite, que, por cooperação, deveriam observar os prazos de validade dos remédios, haja vista a falta de tempo do pessoal do turno diurno”.
A enfermeira considerou injusta a dispensa por justa causa e ingressou com ação trabalhista, pedindo, entre outras, verbas e indenização por danos de ordem moral. Ela afirma nos autos que se sente “humilhada pelo erro cometido pela reclamada” e acrescenta que o caso tornou-se notícia em periódico local, o que “aumentou o constrangimento e a humilhação”. Segundo ela, essa exposição justificaria o pedido de indenização por dano moral.
O hospital se defendeu culpando a trabalhadora pela falta grave, “devidamente apurada em sindicância interna, que conclui pela culpa dela e de outros funcionários no evento, sendo que todos foram dispensados por justa causa”. Negou a humilhação ou constrangimento para a reclamante e salientou que “a notícia veiculada na imprensa não foi postada pela reclamada, que jamais teria interesse em veicular uma notícia que abala a própria instituição”, mas partiu dos pais da criança internada, em quem a enfermeira chegou a iniciar a aplicação do medicamento vencido.
A sentença da 1ª Vara do Trabalho de Jundiaí reconheceu que não houve na reportagem jornalística nenhuma menção nominal à reclamante, reproduzindo apenas “os fatos ocorridos, não podendo ser considerada ofensiva ou leviana”. A decisão de primeiro grau também reconheceu que o hospital, diante do resultado da sindicância interna, tomou a decisão que entendeu correta, “dentro dos limites de seu poder de direção, que inclui o poder de punição”. O juízo também entendeu que “não houve a demonstração de quais atos ilegais teriam sido cometidos pela reclamada a ensejar a indenização por dano moral” e, por isso, indeferiu o pedido da trabalhadora.
A enfermeira recorreu, alegando cerceamento de defesa e, também, reiterou pedido de indenização por danos morais. O relator do acórdão da 10ª Câmara do TRT, desembargador José Antonio Pancotti, a respeito do cerceamento de defesa alegado pela reclamante, afirmou que esta não tem razão, “porque a oitiva de testemunhas em nada alteraria o desfecho da demanda, mesmo porque os argumentos da peça de ingresso e a documentação que a acompanha delinearam de modo suficiente o contexto fático para a formação da convicção do magistrado”.
Quanto à indenização, o acórdão também rejeitou a pretensão da trabalhadora, ressaltando deveres e proibições para o exercício da profissão de enfermagem, com base no Código de Ética dos Profissionais de Enfermagem (Resolução Cofen 311/2007 – 12/5/2007).
O acórdão ressaltou que “a Enfermagem é uma profissão comprometida com a saúde e qualidade de vida da pessoa, família e coletividade” e que “o profissional de enfermagem atua na promoção, prevenção, recuperação e reabilitação da saúde, com autonomia e em consonância com os preceitos éticos e legais”, e, por isso, “não se concebe o desleixo, a falta de zelo, de eficiência e de cuidado na sua profissão, quando aplicou medicamento com prazo de validade vencida em paciente”.
O acórdão lembrou que não dá para “querer justificar o injustificável” e afirmou que “é obrigação do profissional que vai aplicar a medicação observar o prazo de validade” e que não procede o argumento da trabalhadora de que “a responsabilidade era do médico ou do supervisor da farmácia”. O acórdão também esclareceu que uma das vedações do Código de Ética dos Profissionais de Enfermagem é “administrar medicamentos sem conhecer a ação da droga e sem certificar-se da possibilidade dos riscos”. Quanto aos deveres, frisou o de “proteger a pessoa, família e coletividade contra danos decorrentes de imperícia, negligência ou imprudência por parte de qualquer membro da Equipe de Saúde”.
Quanto à exposição na mídia, a decisão colegiada ressaltou que esta “vem noticiando invariavelmente negligência de profissionais de saúde, com condutas semelhantes ou pior que o contexto revelado por estes autos”, mas que, no caso, “felizmente, um pai atento, impediu que o pior ocorresse”. E por tudo isso, decidiu a 10ª Câmara negar provimento ao recurso da enfermeira e manter intacta a decisão de primeiro grau. (Processo 0212600-12.2009.5.15.0002-RO)Siga Dr Gabriel Portela no Instagram https://instagram.com/gabrielportelaa?igshid=MDM4ZDc5MmU=
sexta-feira, 27 de maio de 2011
EMPREGADOR QUE LIDAVA COM OS EMPREGADOS AOS PALAVRÕES É CONDENADO A PAGAR INDENIZAÇÃO
A reclamada, uma empresa do ramo de fabricação e comércio de papel e embalagens de Aparecida, negou os maus-tratos e as ofensas alegados pelo trabalhador, em ação na Vara do Trabalho do município, e entendeu indevida a condenação por assédio moral, com pagamento de indenização de R$ 5 mil.
O reclamante alegou que “era achincalhado diante de seus colegas e que não era chamado pelo seu nome, mas por palavrões feitos pelo proprietário da reclamada”. Mas não era o único. Segundo ele conta nos autos, “todos os empregados eram humilhados pelo reclamado” e a empresa “é conhecida no Poder Judiciário por humilhar seus empregados, possuindo várias condenações”.
Em sua defesa, a reclamada afirmou que o trabalhador “sempre foi tratado com respeito e profissionalismo” e que “o proprietário da empresa fala de forma ríspida, em razão de sua origem alemã, que tem por característica falar forte e com firmeza, mas sempre respeitando os funcionários”. Afirmou ainda que o trabalhador não suportou o fato de a empresa ter contratado outro profissional para ocupar o seu lugar, depois de sua dispensa, e que o reclamante encontrou na ação trabalhista uma forma de “se vingar da empresa”.
O juízo de primeira instância não entendeu assim. As três testemunhas do autor revelaram, respectivamente, que “todos os empregados eram destratados pelo patrão” e que várias vezes o reclamante foi “tratado de ‘merda’ e de ‘incompetente’”. Também que, “após sofrer um acidente, o reclamante passou a ser tratado de ‘inválido’” e que “o tratamento depreciativo era acompanhado de palavrões”. As duas testemunhas da empresa disseram que “o patrão ‘cobra’ dos empregados a melhoria dos serviços, em estilo próprio de falar alto, mas sem ofensas ou deslealdades”. Para o juízo da VT de Aparecida, porém, ficou claro que “o reclamante não foi vítima isolada do comportamento agressivo atribuído ao empregador” e que “as falas testemunhais confirmam o hábito indevido do empregador de dirigir-se aos seus empregados em alta voz e com o uso de termos grosseiros”. A sentença também descartou a defesa da reclamada, que pretendeu “atribuir certa rudeza de modos à origem germânica do empregador, o que é indevido supor, mero estereótipo” pois “isto não justificaria a quebra das regras de civilidade e respeito mútuo que devem nortear as relações pessoais no ambiente de trabalho, seja em qualquer nação”.
No recurso julgado pela 5ª Câmara do TRT, a empresa sustentou “ser indevida a condenação, visto que o reclamante não comprovou que tenha sido ofendido pelo proprietário da empresa, ônus que lhe pertencia”. O relator do acórdão, desembargador Lorival Ferreira dos Santos, buscou a doutrina de Yussef Cahali e Sérgio Cavalieri Filho para rebater a defesa, afirmando que “dano moral, para ser configurado, deve ocasionar lesão na esfera personalíssima do titular, violando sua intimidade, vida privada, honra e imagem – bens jurídicos tutelados constitucionalmente e cuja violação implica indenização compensatória ao ofendido (artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal)”. O magistrado lembrou que “para sua caracterização não é necessário que o sofrimento ou o constrangimento do ofendido sejam exteriorizados, bastando apenas ficar demonstrada a potencialidade lesiva da conduta praticada pelo ofensor”. O relator também ressaltou a imaterialidade do dano moral, afirmando que a sua prova “não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material”. No entanto, o acórdão considerou que, “embora o autor tenha sido ofendido em sua dignidade, merecendo a correspondente reparação, o ato do empregador em questão não configura assédio moral propriamente dito, na medida em que este se caracteriza por atos que causam humilhações, exposição do empregado ao ridículo e a situações vexatórias, mas que se traduzam em uma contínua e ostensiva perseguição ao trabalhador, com o objetivo, na maioria das vezes, de lhe causar a desestabilização emocional com o intuito de induzi-lo a deixar espontaneamente o emprego, seja pedindo demissão, aposentadoria precoce ou, até mesmo, licença para tratamento de saúde, o que não se observa no caso”.
Com relação ao valor da indenização, o acórdão registrou que “devem ser considerados vários elementos, principalmente, o caráter pedagógico da indenização a ser fixada (considerando o abuso praticado pelo empregador e o seu potencial econômico), a “compensação” da lesão moral sofrida pela vítima (observado o contexto socioeconômico ao qual pertence), os ditames da razoabilidade e a remuneração percebida (R$ 3 mil por mês)”. Por isso, a Câmara concluiu que é “pequena a fixação da indenização por dano moral no importe de R$ 5 mil, considerando a gravidade das agressões sofridas pelo reclamante, o tratamento sem nenhuma urbanidade por parte do empregador com todos os empregados, o grande porte da empresa e, ainda, o caráter pedagógico dessa indenização”. Porém, diante do fato de julgar apenas o recurso da empresa, o que impede “a reformatio in pejus”, manteve o montante fixado na origem. (Processo 0000322-76.2010.5.15.0147 RO)Siga Dr Gabriel Portela no Instagram https://instagram.com/gabrielportelaa?igshid=MDM4ZDc5MmU=
quinta-feira, 26 de maio de 2011
Principais direitos do trabalhador – Ao SER DEMITIDO
Veja quais são as verbas que você tem direito.
Quando o empregado pede demissão:
Na rescisão do contrato de trabalho, por prazo indeterminado, promovida pelo empregado, sem justa causa (pedido de demissão), os respectivos direitos variam conforme o tempo de serviço.
a) Empregado com menos de um ano no emprego:
saldo de salários;
13º salário;
depósito ao FGTS relativo ao mês da rescisão e mês anterior, se for o caso; e
férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional.
b) Empregado com mais de um ano no emprego:
saldo de salários;
13º salário;
férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional (se ainda não as tiver gozado);
férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional; e
depósito ao FGTS relativo ao mês da rescisão e mês anterior, se for o caso.
O empregado que pedir demissão deve cumprir o aviso prévio ou sofrer o desconto do valor correspondente.
Quando o empregado é demitido:
Na rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado, por iniciativa do empregador e sem justa causa, o empregado terá direito a:
a) Empregado com menos de um ano de serviço:
saldo de salários;
aviso prévio;
13º salário;
férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional;
depósito ao FGTS relativo ao mês da rescisão e mês anterior;
depósito de importância igual a 40% do total dos depósitos de FGTS que estiver na conta vinculada, acrescidos de juros e atualização monetária;
saque do FGTS.
b) Empregado com mais de 1 ano de serviço:
saldo de salários;
aviso prévio;
13º salário;
férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional;
férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional (se ainda não tirou férias);
depósitos do FGTS inclusive o referente à quitação e ao mês anterior;
40% dos depósitos de FGTS, acrescidos de juros e atualização monetária;
saque do FGTS.
Quando o empregado pede demissão:
Na rescisão do contrato de trabalho, por prazo indeterminado, promovida pelo empregado, sem justa causa (pedido de demissão), os respectivos direitos variam conforme o tempo de serviço.
a) Empregado com menos de um ano no emprego:
saldo de salários;
13º salário;
depósito ao FGTS relativo ao mês da rescisão e mês anterior, se for o caso; e
férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional.
b) Empregado com mais de um ano no emprego:
saldo de salários;
13º salário;
férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional (se ainda não as tiver gozado);
férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional; e
depósito ao FGTS relativo ao mês da rescisão e mês anterior, se for o caso.
O empregado que pedir demissão deve cumprir o aviso prévio ou sofrer o desconto do valor correspondente.
Quando o empregado é demitido:
Na rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado, por iniciativa do empregador e sem justa causa, o empregado terá direito a:
a) Empregado com menos de um ano de serviço:
saldo de salários;
aviso prévio;
13º salário;
férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional;
depósito ao FGTS relativo ao mês da rescisão e mês anterior;
depósito de importância igual a 40% do total dos depósitos de FGTS que estiver na conta vinculada, acrescidos de juros e atualização monetária;
saque do FGTS.
b) Empregado com mais de 1 ano de serviço:
saldo de salários;
aviso prévio;
13º salário;
férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional;
férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional (se ainda não tirou férias);
depósitos do FGTS inclusive o referente à quitação e ao mês anterior;
40% dos depósitos de FGTS, acrescidos de juros e atualização monetária;
saque do FGTS.
GRAVIDEZ NO AVISO PRÉVIO
Estabilidade da gestante, no período do aviso prévio. Garantia de emprego à gestante com o propósito de impedir sua dispensa.
O art. 10º, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal/88, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
O objetivo da referida norma, é o de conferir garantia de emprego à gestante com o propósito de impedir sua dispensa, sem justo motivo, durante o contrato de trabalho, visando tutelar o nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a concepção conforme preceitua o art. 2º. do Novo Código Civil.
Sendo o maior bem jurídico tutelado o nascituro, estamos diante de um direito indisponível “a vida” e qualquer previsão legal que restrinja referida estabilidade, padece de constitucionalidade, já que a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional. Em outras palavras, eventual cláusula prevista em convenção coletiva tendente à renunciar ou a transacionar a garantia de emprego da empregada gestante, será nula, não afastando seu direito de percebimento da indenização decorrente da estabilidade.
Ocorre que, quando há a confirmação de gestação, após ser dado o aviso prévio à empregada, o empregador já havia manifestado naquele momento, sua falta de interesse em permanecer com aquela empregada, porém com a estabilidade, vê-se obrigado a mantê-la sob pena de indenização de todo o período.
Neste ponto surge a questão - a que momento se encerra o contrato de trabalho, seria no dia em que é dado o aviso prévio, ou o término do contrato se daria somente após findo o período do aviso.
Não obstante recente decisão da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho em sentido contrário, a própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, art. 489 e parágrafo único, prevê que a rescisão apenas se torna efetiva depois de expirado o respectivo prazo, e inclusive autoriza a reconsideração do pré-aviso antes do seu termo, hipótese em que o contrato continuaria a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado.
Existem também outras decisões da Justiça do Trabalho defendendo que o aviso prévio é a intenção de dispensa, e não a própria dispensa sem si, sendo o objetivo da instituição do aviso prévio a de comunicar às partes que o contrato será rescindido, assim, proporcionar condições para que o empregado e o empregador encontrem nova colocação e novo funcionário, ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho somente no ato da cessação do aviso prévio.
A Orientação Jurisprudencial nº 82, da SDI-1, sedimentou o entendimento de que o tempo do aviso, faz parte do contrato de trabalho e integra-se a este para todos os efeitos legais, inclusive para o recebimento de reajustes salariais, anotação em CTPS e contagem do prazo prescricional. E se o referido posicionamento prevalece "para todos os efeitos legais", inclusive a data de saída a ser anotada na CTPS do trabalhador deve corresponder à do término do aviso prévio, não poderia ser diferente em relação à estabilidade.
Não sendo o momento da concessão do aviso, o termo do contrato - o que se dá somente findo o prazo do mesmo, constatando-se que a empregada, despedida sem justas causa, se encontrava grávida, ainda que tenha ocorrido durante a vigência do aviso-prévio a ela dado, mesmo que indenizado, nula será a dispensa, adquirindo a trabalhadora, concomitantemente, o direito à estabilidade no emprego, aos salários e demais vantagens trabalhistas e previdenciárias, inclusive de FGTS.
Algumas decisões da Justiça, neste sentido, encontram respaldo também no art. 2º. da CLT, onde se alguém resolve desenvolver determinada atividade econômica, deve assumir os riscos dessa iniciativa, inclusive os decorrentes da contratação de mão-de-obra, afastamentos, acidentes, doenças profissionais, gravidez e outros.
O próprio artigo 487, parágrafo 1º, da CLT, garante a integração desse período de aviso prévio no contrato de trabalho. Podemos concluir portanto, que a estabilidade da gestante está garantida mediante o fato “gravidez” no curso do contrato de trabalho, mesmo se ocorrida durante o prazo do aviso prévio, já que o aviso nada mais é do que a formalização antecipada, exigida por Lei, na resilição do contrato por prazo indeterminado. Como tal, não se pode transmudar sua natureza originária, tampouco pretender transformá-lo em contrato autônomo, sucessivo e distinto, onde um segundo contrato teria início com a “notificação” do término do contrato em vigor, pondo fim aos direitos assegurados durante toda sua vigência, com aquisição e constituição de novos direitos restringidos.
Outro ponto que também tem sido bastante questionado é do caso da empregada que é demitida e ainda não ter conhecimento de seu estado gravídico - menos ainda o empregador quando a demite, que só toma conhecimento após o término do aviso, quando procurado pela ex-empregada que pretende seu retorno ao trabalho. Neste caso precisamos esclarecer que a expressão "confirmação da gravidez", se refere à data da concepção ratificada por laudo médico, portanto pode ter se dado no período do aviso, isto é, a confirmação da gravidez não implica na ciência da mesma pelo empregador e sim, da exata ocorrência dela na vigência do contrato de trabalho.
Neste caso, a falta de conhecimento das partes, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade, caso negado pelo empregador, o direito de reintegração da empregada - o empregador pode optar por indenizar o período de estabilidade provisória no lugar de reintegrar a empregada ao trabalho.
No caso da empregada se recusar a retornar ao trabalho, quando colocado o emprego a sua disposição com a reconsideração do aviso pela empregadora, renuncia ela ao direito a estabilidade conferida a mulher grávida, a garantia e ao emprego, não podendo pretender receber salários sem prestar serviços.
Não obstante o desconhecimento da gravidez por parte do empregador, não afastar o direito da empregada gestante, tal proposição vem sendo combatida pela jurisprudência dos Tribunais Regionais, segundo a qual a empregada deve comunicar a gravidez imediatamente ao empregador, porque sua omissão implica em atentado ao princípio da boa-fé, e a postulação da indenização sem o oferecimento do trabalho em contrapartida resulta em abuso do direito.
Por fim, a empregada gestante pode ser dispensada por justa causa ou pelo alcance do termo final de seu contrato de trabalho a prazo, inclusive o de experiência. A ocorrência de gravidez da empregada no curso destes contratos, não descaracteriza o caráter de temporariedade do ajuste firmado. Por conseguinte, não goza de estabilidade a empregada temporária, bem como aquela que está no período de experiência de até 90 dias.
O art. 10º, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal/88, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
O objetivo da referida norma, é o de conferir garantia de emprego à gestante com o propósito de impedir sua dispensa, sem justo motivo, durante o contrato de trabalho, visando tutelar o nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a concepção conforme preceitua o art. 2º. do Novo Código Civil.
Sendo o maior bem jurídico tutelado o nascituro, estamos diante de um direito indisponível “a vida” e qualquer previsão legal que restrinja referida estabilidade, padece de constitucionalidade, já que a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional. Em outras palavras, eventual cláusula prevista em convenção coletiva tendente à renunciar ou a transacionar a garantia de emprego da empregada gestante, será nula, não afastando seu direito de percebimento da indenização decorrente da estabilidade.
Ocorre que, quando há a confirmação de gestação, após ser dado o aviso prévio à empregada, o empregador já havia manifestado naquele momento, sua falta de interesse em permanecer com aquela empregada, porém com a estabilidade, vê-se obrigado a mantê-la sob pena de indenização de todo o período.
Neste ponto surge a questão - a que momento se encerra o contrato de trabalho, seria no dia em que é dado o aviso prévio, ou o término do contrato se daria somente após findo o período do aviso.
Não obstante recente decisão da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho em sentido contrário, a própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, art. 489 e parágrafo único, prevê que a rescisão apenas se torna efetiva depois de expirado o respectivo prazo, e inclusive autoriza a reconsideração do pré-aviso antes do seu termo, hipótese em que o contrato continuaria a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado.
Existem também outras decisões da Justiça do Trabalho defendendo que o aviso prévio é a intenção de dispensa, e não a própria dispensa sem si, sendo o objetivo da instituição do aviso prévio a de comunicar às partes que o contrato será rescindido, assim, proporcionar condições para que o empregado e o empregador encontrem nova colocação e novo funcionário, ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho somente no ato da cessação do aviso prévio.
A Orientação Jurisprudencial nº 82, da SDI-1, sedimentou o entendimento de que o tempo do aviso, faz parte do contrato de trabalho e integra-se a este para todos os efeitos legais, inclusive para o recebimento de reajustes salariais, anotação em CTPS e contagem do prazo prescricional. E se o referido posicionamento prevalece "para todos os efeitos legais", inclusive a data de saída a ser anotada na CTPS do trabalhador deve corresponder à do término do aviso prévio, não poderia ser diferente em relação à estabilidade.
Não sendo o momento da concessão do aviso, o termo do contrato - o que se dá somente findo o prazo do mesmo, constatando-se que a empregada, despedida sem justas causa, se encontrava grávida, ainda que tenha ocorrido durante a vigência do aviso-prévio a ela dado, mesmo que indenizado, nula será a dispensa, adquirindo a trabalhadora, concomitantemente, o direito à estabilidade no emprego, aos salários e demais vantagens trabalhistas e previdenciárias, inclusive de FGTS.
Algumas decisões da Justiça, neste sentido, encontram respaldo também no art. 2º. da CLT, onde se alguém resolve desenvolver determinada atividade econômica, deve assumir os riscos dessa iniciativa, inclusive os decorrentes da contratação de mão-de-obra, afastamentos, acidentes, doenças profissionais, gravidez e outros.
O próprio artigo 487, parágrafo 1º, da CLT, garante a integração desse período de aviso prévio no contrato de trabalho. Podemos concluir portanto, que a estabilidade da gestante está garantida mediante o fato “gravidez” no curso do contrato de trabalho, mesmo se ocorrida durante o prazo do aviso prévio, já que o aviso nada mais é do que a formalização antecipada, exigida por Lei, na resilição do contrato por prazo indeterminado. Como tal, não se pode transmudar sua natureza originária, tampouco pretender transformá-lo em contrato autônomo, sucessivo e distinto, onde um segundo contrato teria início com a “notificação” do término do contrato em vigor, pondo fim aos direitos assegurados durante toda sua vigência, com aquisição e constituição de novos direitos restringidos.
Outro ponto que também tem sido bastante questionado é do caso da empregada que é demitida e ainda não ter conhecimento de seu estado gravídico - menos ainda o empregador quando a demite, que só toma conhecimento após o término do aviso, quando procurado pela ex-empregada que pretende seu retorno ao trabalho. Neste caso precisamos esclarecer que a expressão "confirmação da gravidez", se refere à data da concepção ratificada por laudo médico, portanto pode ter se dado no período do aviso, isto é, a confirmação da gravidez não implica na ciência da mesma pelo empregador e sim, da exata ocorrência dela na vigência do contrato de trabalho.
Neste caso, a falta de conhecimento das partes, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade, caso negado pelo empregador, o direito de reintegração da empregada - o empregador pode optar por indenizar o período de estabilidade provisória no lugar de reintegrar a empregada ao trabalho.
No caso da empregada se recusar a retornar ao trabalho, quando colocado o emprego a sua disposição com a reconsideração do aviso pela empregadora, renuncia ela ao direito a estabilidade conferida a mulher grávida, a garantia e ao emprego, não podendo pretender receber salários sem prestar serviços.
Não obstante o desconhecimento da gravidez por parte do empregador, não afastar o direito da empregada gestante, tal proposição vem sendo combatida pela jurisprudência dos Tribunais Regionais, segundo a qual a empregada deve comunicar a gravidez imediatamente ao empregador, porque sua omissão implica em atentado ao princípio da boa-fé, e a postulação da indenização sem o oferecimento do trabalho em contrapartida resulta em abuso do direito.
Por fim, a empregada gestante pode ser dispensada por justa causa ou pelo alcance do termo final de seu contrato de trabalho a prazo, inclusive o de experiência. A ocorrência de gravidez da empregada no curso destes contratos, não descaracteriza o caráter de temporariedade do ajuste firmado. Por conseguinte, não goza de estabilidade a empregada temporária, bem como aquela que está no período de experiência de até 90 dias.
13º SALÁRIO
O décimo terceiro salário consiste no pagamento de uma gratificação, pelo empregador, correspondente a 1/12 avos da remuneração devida por mês trabalhado, de acordo com o tempo de serviço do empregado no ano em curso.
O empregado que tenha laborado em determinado mês pelo menos 15 dias terá direito a 1/12 avos de décimo terceiro como se tivesse trabalhado o mês completo.
Esta gratificação deve ser paga em duas parcelas.
A primeira entre os meses de fevereiro até o último dia do mês de novembro, ou junto com as férias do empregado.
O empregador é obrigado a adiantar o recebimento da primeira parcela, junto com as férias do empregado, quando por este solicitado em janeiro do corrente ano.
Ocorrendo o término do contrato de trabalho, proceder-se-á a compensação no Termo de Rescisão do Contrato.
O adiantamento da primeira parcela, deve corresponder, a metade da remuneração devida ao empregado, no mês anterior. A segunda parcela deve ser quitada até o dia 20 de dezembro e sua base de cálculo será a remuneração deste mês, com a compensação da importância paga a título de adiantamento.
Com relação aos encargos de previdenciários (de INSS) quando do pagamento da segunda parcela, sobre o valor integral da gratificação será devida à contribuição previdenciária e descontado o Imposto de Renda na Fonte - IRF separado dos demais rendimentos.
Com relação ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, este incide quando do pagamento de cada uma das parcelas, e deve ser efetuado até o dia 07 do mês seguinte.
O 13º. Salário será proporcional, quando da dispensa sem justa causa, aposentadoria, extinção do contrato por prazo determinado e no pedido de dispensa pelo empregado, mesmo ocorrendo antes do mês de dezembro.
E será devido pela metade, na extinção do contrato de trabalho por culpa recíproca.
Não será devido o 13º. do mês em que o empregado tenha trabalhado menos de 15 dias, sem motivo justificável ou em virtude de punição disciplinar e na rescisão contratual por justa causa.
O valor do 13º. Salário
O 13º. Salário será no valor da remuneração integral do empregado. Portanto, inclui-se em seu cálculo as comissões, os adicionais, as gratificações e as horas extras habituais.
Importante salientar que para os empregados que recebem salário variável (p. ex.: comissão, tarefa etc.) o 13º. Salário deve ser calculado com base na média de 1/11 avos da soma das comissões ou tarefas, dos meses de janeiro a novembro, acrescido do salário fixo.
Até o quinto dia útil do mês de janeiro, deve ser computada a parcela de dezembro, ocasião em que o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças. Neste caso, será necessário novo cálculo do IRF, incluindo-se as diferenças apuradas, deduzindo o imposto retido anteriormente, restando o saldo a ser descontado. A contribuição previdenciária deverá ser recolhida juntamente com a competência de dezembro.
No tocante ao 13º. Salário da empregada gestante em Licença Maternidade, caberá à empresa o seu pagamento com posterior compensação, mediante dedução no recolhimento previdenciário da gratificação relativa ao período da licença.
Já nos casos dos empregados afastados por motivo de doença (que não seja decorrente do trabalho), nos 15 primeiros dias cabe à empresa pagar o 13º. Salário e no restante do período de afastamento até o seu retorno ao trabalho, caberá à Previdência Social.
Finalmente, no caso de acidente do trabalho, as faltas não são consideradas para o cálculo do 13º. Salário. Desta forma, nos 15 primeiros dias de afastamento a empresa deve pagar a gratificação como se o empregado estivesse trabalhando normalmente e após o 16º. dia até o retorno, deverá complementar o abono percebido pela Previdência Social, até o valor da remuneração de dezembro.
O empregado que tenha laborado em determinado mês pelo menos 15 dias terá direito a 1/12 avos de décimo terceiro como se tivesse trabalhado o mês completo.
Esta gratificação deve ser paga em duas parcelas.
A primeira entre os meses de fevereiro até o último dia do mês de novembro, ou junto com as férias do empregado.
O empregador é obrigado a adiantar o recebimento da primeira parcela, junto com as férias do empregado, quando por este solicitado em janeiro do corrente ano.
Ocorrendo o término do contrato de trabalho, proceder-se-á a compensação no Termo de Rescisão do Contrato.
O adiantamento da primeira parcela, deve corresponder, a metade da remuneração devida ao empregado, no mês anterior. A segunda parcela deve ser quitada até o dia 20 de dezembro e sua base de cálculo será a remuneração deste mês, com a compensação da importância paga a título de adiantamento.
Com relação aos encargos de previdenciários (de INSS) quando do pagamento da segunda parcela, sobre o valor integral da gratificação será devida à contribuição previdenciária e descontado o Imposto de Renda na Fonte - IRF separado dos demais rendimentos.
Com relação ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, este incide quando do pagamento de cada uma das parcelas, e deve ser efetuado até o dia 07 do mês seguinte.
O 13º. Salário será proporcional, quando da dispensa sem justa causa, aposentadoria, extinção do contrato por prazo determinado e no pedido de dispensa pelo empregado, mesmo ocorrendo antes do mês de dezembro.
E será devido pela metade, na extinção do contrato de trabalho por culpa recíproca.
Não será devido o 13º. do mês em que o empregado tenha trabalhado menos de 15 dias, sem motivo justificável ou em virtude de punição disciplinar e na rescisão contratual por justa causa.
O valor do 13º. Salário
O 13º. Salário será no valor da remuneração integral do empregado. Portanto, inclui-se em seu cálculo as comissões, os adicionais, as gratificações e as horas extras habituais.
Importante salientar que para os empregados que recebem salário variável (p. ex.: comissão, tarefa etc.) o 13º. Salário deve ser calculado com base na média de 1/11 avos da soma das comissões ou tarefas, dos meses de janeiro a novembro, acrescido do salário fixo.
Até o quinto dia útil do mês de janeiro, deve ser computada a parcela de dezembro, ocasião em que o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças. Neste caso, será necessário novo cálculo do IRF, incluindo-se as diferenças apuradas, deduzindo o imposto retido anteriormente, restando o saldo a ser descontado. A contribuição previdenciária deverá ser recolhida juntamente com a competência de dezembro.
No tocante ao 13º. Salário da empregada gestante em Licença Maternidade, caberá à empresa o seu pagamento com posterior compensação, mediante dedução no recolhimento previdenciário da gratificação relativa ao período da licença.
Já nos casos dos empregados afastados por motivo de doença (que não seja decorrente do trabalho), nos 15 primeiros dias cabe à empresa pagar o 13º. Salário e no restante do período de afastamento até o seu retorno ao trabalho, caberá à Previdência Social.
Finalmente, no caso de acidente do trabalho, as faltas não são consideradas para o cálculo do 13º. Salário. Desta forma, nos 15 primeiros dias de afastamento a empresa deve pagar a gratificação como se o empregado estivesse trabalhando normalmente e após o 16º. dia até o retorno, deverá complementar o abono percebido pela Previdência Social, até o valor da remuneração de dezembro.
Conheça o comportamento que enseja uma demissão por justa causa:
Ato de improbidade: regra geral, é toda ação ou omissão desonesta do empregado, que revelam desonestidade, abuso de confiança, fraude ou má-fé, visando a uma vantagem para si ou para outrem. Ex.: furto, adulteração de documentos pessoais ou pertencentes ao empregador, etc.
Incontinência de conduta ou mau procedimento: são duas justas causas semelhantes, mas não são sinônimas. A incontinência revela-se pelos excessos ou imoderações, entendendo-se a inconveniência de hábitos e costumes, pela imoderação de linguagem ou de gestos (falar muitos palavrões, gestos obscenos). Ocorre quando o empregado comete ofensa ao pudor, pornografia ou obscenidade, desrespeito aos colegas de trabalho e à empresa. Mau procedimento caracteriza-se com o comportamento incorreto, irregular do empregado, através da prática de atos que firam a discrição pessoal, o respeito, que ofendam a dignidade, tornando impossível ou sobremaneira onerosa a manutenção do vínculo empregatício, e que não se enquadre na definição das demais justas causas. Exemplo: O empregado, em seu dia de folga, usar veículo da empresa para transportar familiares ou amigos, ou ainda emprestar tal veículo para outra pessoa que não trabalhe na empresa; O empregado que é conivente com as infrações alheias.
Negociação Habitual: Ocorre justa causa se o empregado, sem autorização expressa do empregador, por escrito ou verbalmente, exerce, de forma habitual, atividade concorrente, explorando o mesmo ramo de negócio, ou exerce outra atividade que, embora não concorrente, prejudique o exercício de sua função na empresa. Ex. vende bijouterias, Avon ou qualquer outro tipo de comércio durante o horário de trabalho.
Condenação Criminal: O despedimento do empregado justificadamente é viável pela impossibilidade material de subsistência do vínculo empregatício, uma vez que, cumprindo pena criminal, o empregado não poderá exercer atividade na empresa. A condenação criminal deve ter passado em julgado, ou seja, não pode ser recorrível. Caso exista inquérito, seja suspeito ou esteja sob investigação, o empregado não pode ser demitido por estes motivos.
Desídia: É o tipo de falta grave que, na maioria das vezes, consiste na repetição de pequenas faltas leves, que se vão acumulando até culminar na dispensa do empregado. Isto não quer dizer que uma só falta não possa configurar desídia. Os elementos caracterizadores são o descumprimento pelo empregado da obrigação de maneira diligente e sob horário o serviço que lhe está afeito. São elementos materiais, ainda, a pouca produção, os atrasos freqüentes, as faltas injustificadas ao serviço, a produção imperfeita e outros fatos que prejudicam a empresa e demonstram o desinteresse do empregado pelas suas funções.
Embriaguez Habitual ou em Serviço: Só haverá embriaguez habitual quando o trabalhador substituir a normalidade pela anormalidade, tornando-se um alcoólatra, patológico ou não. Para a configuração da justa causa, é irrelevante o grau de embriaguez e tampouco a sua causa, sendo bastante que o indivíduo se apresente embriagado no serviço ou se embebede no decorrer dele. O álcool é a causa mais freqüente da embriaguez. Nada obsta, porém, que esta seja provocada por substâncias de efeitos análogos (psicotrópicos). De qualquer forma, a embriaguez deve ser comprovada através de exame médico pericial.
Violação de segredo da empresa: A revelação só caracterizará violação se for feita a terceiro interessado, capaz de causar prejuízo à empresa, ou a possibilidade de causá-lo de maneira apreciável.
Ato de Indisciplina ou de Insubordinação: Ato de indisciplina ocorre quando o empregado desrespeita as ordens, normas, portarias, circulares, diretrizes gerais da empresa. O ato reiterado de indisciplina dentro da empresa leva à justa causa. Exemplo: Quando um empregado vai trabalhar em trajes normais, quando na realidade a empresa o ordenou a usar uniforme; Quando empregado namora outra empregada da empresa, havendo norma de proibição dentro da empresa ou quando o empregado navega na Internet durante o expediente, havendo norma proibitiva na empresa. Já a insubordinação é caracterizada quando ocorre o descumprimento de ordens pessoais dadas pelo chefe a determinado funcionário ou grupo de empregados. Essas ordens pessoais normalmente são dadas pelo superior hierárquico imediato, como encarregado, e são relativas a serviços e tarefas e não normas de procedimento como na Indisciplina. Vale dizer que se a ordem do superior é imoral ou ilegal não se configura insubordinação, ficando o empregado dispensado de cumprir a ordem.
Abandono de Emprego: A falta injustificada ao serviço por mais de trinta dias faz presumir o abandono de emprego, conforme entendimento jurisprudencial. Existem, no entanto, circunstâncias que fazem caracterizar o abandono antes dos trinta dias. É o caso do empregado que demonstra intenção de não mais voltar ao serviço. Por exemplo, o empregado é surpreendido trabalhando em outra empresa durante o período em que deveria estar prestando serviços na primeira empresa.
Ofensas Físicas (Brigas): Constituem falta grave quando têm relação com o vínculo empregatício, praticadas em serviço ou contra superiores hierárquicos, mesmo fora da empresa. As agressões contra terceiros, estranhos à relação empregatícia, por razões alheias à vida empresarial, constituirá justa causa se se relacionarem ao fato de ocorrerem em serviço. A legítima defesa exclui a justa causa. Considera-se legítima defesa, quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Lesões à Honra e à Boa Fama: São considerados lesivos à honra e à boa fama gestos ou palavras que importem em expor outrem ao desprezo de terceiros ou por qualquer meio magoá-lo em sua dignidade pessoal. Na aplicação da justa causa devem ser observados os hábitos de linguagem no local de trabalho, origem territorial do empregado, ambiente onde a expressão é usada, a forma e o modo em que as palavras foram pronunciadas, grau de educação do empregado e outros elementos que se fizerem necessários.
Jogos de Azar: Jogo de azar é aquele em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente de sorte. Para que o jogo de azar constitua justa causa, é imprescindível que o jogador tenha intuito de lucro, de ganhar um bem economicamente apreciável. Ex. Jogo de Bicho, Rifa, Jogo da bolinha.
Atos Atentatórios à Segurança Nacional: prática de atos atentatórios contra a segurança nacional, desde que apurados pelas autoridades administrativas, é motivo justificado para a rescisão contratual. Caso o empregado pratique qualquer dos atos acima descritos poderá ser demitido por justa causa, não recebendo as verbas indenizatórias a que teria direito em caso de demissão por justa causa.
Incontinência de conduta ou mau procedimento: são duas justas causas semelhantes, mas não são sinônimas. A incontinência revela-se pelos excessos ou imoderações, entendendo-se a inconveniência de hábitos e costumes, pela imoderação de linguagem ou de gestos (falar muitos palavrões, gestos obscenos). Ocorre quando o empregado comete ofensa ao pudor, pornografia ou obscenidade, desrespeito aos colegas de trabalho e à empresa. Mau procedimento caracteriza-se com o comportamento incorreto, irregular do empregado, através da prática de atos que firam a discrição pessoal, o respeito, que ofendam a dignidade, tornando impossível ou sobremaneira onerosa a manutenção do vínculo empregatício, e que não se enquadre na definição das demais justas causas. Exemplo: O empregado, em seu dia de folga, usar veículo da empresa para transportar familiares ou amigos, ou ainda emprestar tal veículo para outra pessoa que não trabalhe na empresa; O empregado que é conivente com as infrações alheias.
Negociação Habitual: Ocorre justa causa se o empregado, sem autorização expressa do empregador, por escrito ou verbalmente, exerce, de forma habitual, atividade concorrente, explorando o mesmo ramo de negócio, ou exerce outra atividade que, embora não concorrente, prejudique o exercício de sua função na empresa. Ex. vende bijouterias, Avon ou qualquer outro tipo de comércio durante o horário de trabalho.
Condenação Criminal: O despedimento do empregado justificadamente é viável pela impossibilidade material de subsistência do vínculo empregatício, uma vez que, cumprindo pena criminal, o empregado não poderá exercer atividade na empresa. A condenação criminal deve ter passado em julgado, ou seja, não pode ser recorrível. Caso exista inquérito, seja suspeito ou esteja sob investigação, o empregado não pode ser demitido por estes motivos.
Desídia: É o tipo de falta grave que, na maioria das vezes, consiste na repetição de pequenas faltas leves, que se vão acumulando até culminar na dispensa do empregado. Isto não quer dizer que uma só falta não possa configurar desídia. Os elementos caracterizadores são o descumprimento pelo empregado da obrigação de maneira diligente e sob horário o serviço que lhe está afeito. São elementos materiais, ainda, a pouca produção, os atrasos freqüentes, as faltas injustificadas ao serviço, a produção imperfeita e outros fatos que prejudicam a empresa e demonstram o desinteresse do empregado pelas suas funções.
Embriaguez Habitual ou em Serviço: Só haverá embriaguez habitual quando o trabalhador substituir a normalidade pela anormalidade, tornando-se um alcoólatra, patológico ou não. Para a configuração da justa causa, é irrelevante o grau de embriaguez e tampouco a sua causa, sendo bastante que o indivíduo se apresente embriagado no serviço ou se embebede no decorrer dele. O álcool é a causa mais freqüente da embriaguez. Nada obsta, porém, que esta seja provocada por substâncias de efeitos análogos (psicotrópicos). De qualquer forma, a embriaguez deve ser comprovada através de exame médico pericial.
Violação de segredo da empresa: A revelação só caracterizará violação se for feita a terceiro interessado, capaz de causar prejuízo à empresa, ou a possibilidade de causá-lo de maneira apreciável.
Ato de Indisciplina ou de Insubordinação: Ato de indisciplina ocorre quando o empregado desrespeita as ordens, normas, portarias, circulares, diretrizes gerais da empresa. O ato reiterado de indisciplina dentro da empresa leva à justa causa. Exemplo: Quando um empregado vai trabalhar em trajes normais, quando na realidade a empresa o ordenou a usar uniforme; Quando empregado namora outra empregada da empresa, havendo norma de proibição dentro da empresa ou quando o empregado navega na Internet durante o expediente, havendo norma proibitiva na empresa. Já a insubordinação é caracterizada quando ocorre o descumprimento de ordens pessoais dadas pelo chefe a determinado funcionário ou grupo de empregados. Essas ordens pessoais normalmente são dadas pelo superior hierárquico imediato, como encarregado, e são relativas a serviços e tarefas e não normas de procedimento como na Indisciplina. Vale dizer que se a ordem do superior é imoral ou ilegal não se configura insubordinação, ficando o empregado dispensado de cumprir a ordem.
Abandono de Emprego: A falta injustificada ao serviço por mais de trinta dias faz presumir o abandono de emprego, conforme entendimento jurisprudencial. Existem, no entanto, circunstâncias que fazem caracterizar o abandono antes dos trinta dias. É o caso do empregado que demonstra intenção de não mais voltar ao serviço. Por exemplo, o empregado é surpreendido trabalhando em outra empresa durante o período em que deveria estar prestando serviços na primeira empresa.
Ofensas Físicas (Brigas): Constituem falta grave quando têm relação com o vínculo empregatício, praticadas em serviço ou contra superiores hierárquicos, mesmo fora da empresa. As agressões contra terceiros, estranhos à relação empregatícia, por razões alheias à vida empresarial, constituirá justa causa se se relacionarem ao fato de ocorrerem em serviço. A legítima defesa exclui a justa causa. Considera-se legítima defesa, quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Lesões à Honra e à Boa Fama: São considerados lesivos à honra e à boa fama gestos ou palavras que importem em expor outrem ao desprezo de terceiros ou por qualquer meio magoá-lo em sua dignidade pessoal. Na aplicação da justa causa devem ser observados os hábitos de linguagem no local de trabalho, origem territorial do empregado, ambiente onde a expressão é usada, a forma e o modo em que as palavras foram pronunciadas, grau de educação do empregado e outros elementos que se fizerem necessários.
Jogos de Azar: Jogo de azar é aquele em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente de sorte. Para que o jogo de azar constitua justa causa, é imprescindível que o jogador tenha intuito de lucro, de ganhar um bem economicamente apreciável. Ex. Jogo de Bicho, Rifa, Jogo da bolinha.
Atos Atentatórios à Segurança Nacional: prática de atos atentatórios contra a segurança nacional, desde que apurados pelas autoridades administrativas, é motivo justificado para a rescisão contratual. Caso o empregado pratique qualquer dos atos acima descritos poderá ser demitido por justa causa, não recebendo as verbas indenizatórias a que teria direito em caso de demissão por justa causa.
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